熊丙万 周院生：国家立法中的道德观念与社会福利

[2] 显然，在所谓旧刑法里，酷刑，既是一种合法的惩罚方法，也是一种合法的逼供方法。

人若非作恶犯科，则此权必无可夺之理也。人民群众对权利的要求，对维护自己尊严和自由的要求，是客观存在的，犹如天行，不因尧存，不因桀亡。

可以说，民本文化乃是真正的国粹。程序法则并不是冷冰冰的工具理性，它不过是价值法则和政治法则在公共领域里的运用。……有行使命令的力量，有制服群伦的力量，就叫做权。[54] 何启、胡礼垣对"权"的解释是，"夫权者，非兵威之谓也，非官势之谓也。权利不是政府给的，因为，"赵孟之所贵，赵孟能贱之，政府若能畀民权，则亦能夺民权。

这个过程，主要是论证民众对政治提出要求（rights as claim）的权利和作为权利主体的资格(entitlement or moral status as rights subjects)问题。"（张之洞：《劝学篇》） [90] 关于对文化怀疑主义的评述，参见夏勇：三联书店《民权译丛》"总序"。每个人不侵犯别人的权利，治者不侵犯受治者的权利，维护法律的权威，要信。

[56] 梁启超：《古议院考》，《时务报》第10期。可举者，如，隋代王通认为，"（天子）以天下之身，受天下之训"，[28]主张"废昏举明"。[85] 毛泽东：《为争取千百万群众进入抗日民族统一战线而斗争》，《毛泽东选集》第一卷，人民出版社，第274页。对不服中国水土的欧美启蒙以来的政治法律学说，也缺乏深透的了解。

"[8]那么，民众何以能、何以要"公"天下？民众如何与天相配、与公相连？如何得道、显道？民视何以就成为天视、民听何以就成为天听？一言以蔽之，民众究竟凭什么主张权利？这就要追问到关于人性的见解。校订版见《公法》第一卷。

三是弱于规范化、程序化的制度安排，把注意力主要投向革命、起义或政治运动、社会运动，夺取政权后，也难以按照民主和法治的原则解决程序合法性问题，并因此通过精密的制度和程序设计来实现伸张民权的初衷，从而达到长治久安。同时，这些优秀的思想者和政治家对政治自由的理解，和西方启蒙学者也不大相同。又据《左传·襄公二十五年》，齐庄公被杀死，大夫晏婴不肯从君而死，理由是： "君民者岂以陵民，社稷是主。说得激烈的，还认为，国无民权，便不成其为国家，并受到歧视。

"[80] 陈独秀疾呼国人"最后之觉悟"，他十分强调民众作为主人的主动地位，认为，没有这个地位，一切权利都没有用。[98] 梁启超：《中国积弱溯源论》。民本思想起源于《尚书》"民惟邦本"之语，后经儒家继承发扬光大。[70] 严复：《中俄交谊论》。

爱民、尊民，乃是遵从天地之性。"[55]梁启超认为，《礼记》里讲的"民所好好之，民之所恶恶之，此之为民父母"，《孟子》里讲的"国人皆曰贤，然后察之。

"[45]陈顾远从"政理"的角度评价中国古代民本思想对于洗涤政治污弊、造就中华政制类型的作用。比如讲，在中华民族救亡图存的关口却偏偏没有汉族的皇帝来代表国家、号令天下。

[77] 《孙中山全集》第1卷，第289页。他把国家比作树，把权利思想比作根，认为，倘若国民无权利意识、无权利保障，国家就危险了。中国古代的民权思想，犹如一颗宝石，一旦拂去由种种御民学、统治术厚裹的岁月尘埃，洗尽由欧洲文化中心主义和长期的革命批判烙下的现代垢印，便会在我们的眼前熠熠生辉。[100] 关于人权与人类和谐之关系，参见拙著《人权概念起源》，第193－199页。不仅讲得民心，而且讲保民权。反民本思想以申韩、李斯等辈为健者，此派在赢秦时称尊，厥后二千余年在思想上并未真正得势（参见金耀基《中国民本思想史》，台湾商务印书馆发行，第1页）。

当调查者问："您知道什么是权利吗？""您知道您享有哪些权利？"乡民们往往一脸茫然。"[58] 这个时候的思想者与古代的最大区别，乃是学会了使用权利词汇，并且希望通过赋民众以权利，用民权来武装民众，使他们自立、自为、自强，真正成为坚不可摧的国家之本。

这样的理解与日本人早先把"democracy"译作"民权"并且在"君民共主"的意义上理解民权、民主也有关系。人身、财产、自由以为本者，权利也。

[59]二是把民权作为国富民强的重要凭持，认为，国之富强，必民自强。[95]《论语·颜渊》 [96] 关于这个问题的较为深入的研究，见裴文睿（Randall P. Peerenboom）：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载《公法》第1卷，原文"Rights, Interests and the Interest in Rights in China",Stanford Journal of International Law,31:359. [97] 《论语·阳货》。

可以说，把立宪、民主、自由作为一个既已证立的目标或原则，是一个"时代特色"。以民为本体，以民之视听为天之视听，不以天子所是为是、以天子所非为非，而且要将国事付诸学校那样的公议场所，是包含着浓厚的民治主张的。"[24] 不过，在孟子看来，"匹夫而有天下"的机缘"非人所能也"，[25]似乎只有同姓贵戚和所谓"天吏"才能行使征伐暴君的权利。注释: [1] 《尚书·五子之歌》 [2] 金耀基先生认为，古代有民本、非民本和反民本三派。

君与民有利害冲突时，自然要舍弃君的利益，保全民的利益。问题在于，缺乏相应的程序法则。

不过，总的说来，传统的民本学说里还缺乏明确的作为制度操作概念的民权,只有作为起义暴动之动力的非制度、非程序的民权。似乎立宪、民权、自由无需再从民众自身的特性作深入的文化融会和学理建构，余下的事情，主要是一个如何实行民权，如何唤醒民众，如何施之于民的问题。

二是"正"，让政治公正廉直。由此，以民权为政治上民之所本，此谓新民本说之第二要义。

"荀子说得更直接： "天之生民，非为君也。民之所本者，民之尊严、自由之所系。不然的话，民权便无所依从或附丽。每个人自身及其对尊严、自由和利益的要求，都是这天性的一部分。

从他的制度设计里，我们可以看到，他试图把对君王的道德约束转变为权力制衡，而且，这种权力制衡不仅仅是重相权一类的统治者内部权力分工关系，还要"使治天下之具皆出于学校，"使得"天子亦遂不敢自以为非是"，[41]其中包含着对作为权利之要素的力量与能力的倚重。民之所以要以权利为本，乃是因为自己的本性。

王韬说，"天下之治，以民为先。可以说，在先秦思想里，借助天的权威来抬高民的地位，已经发展为一种良好的传统。

[87] 《毛泽东选集》第4卷，人民出版社1991年，第1477-1478页。[44] 有论者认为中国古代有着自己特殊类型的民治思想和民治法则，如，洛弗尔(B.Laufer)在《中美的接触点》（Sino-American Point of Contact）一文里认为民治精神为中美两国民族的共同的特征。